LA PRUEBA EN EL SISTEMA ARBITRAL Y NUEVOS LINEAMIENTOS EN EL MODO DE HACER JUSTICIA. (Parte I)

I.- PRESENTACIÓN:


​​El sentimiento de debido proceso y de justicia procesal que se ha vertido a través de los tiempos en las diversas instituciones y principios que informan aquel proceso judicial en que las pretensiones y los intereses sustantivos de las partes son disponibles, estará en el foco de este trabajo.


Más allá de repasar grandes autores e inspiradores y normas positivas, revisaremos desde el sentido común de la práctica jurídica algunos de los tópicos que hemos denominado implícitos a revisar en el actual debido proceso latinoamericano, a fin de contrastarlos y asociarlos a algunos tópicos de la prueba en los sistemas arbitrales.


Naturalmente vale la salvedad que hay diversos niveles de reformas y avances en los sistemas de enjuiciamiento nacionales, valgan, entonces las observaciones para aquellos que se identifican con las situaciones descritas.


Este artículo desde un principio reconoce su falta de originalidad y acude a un método intuitivo y empírico no sistemático, recaído en un arbitrario repertorio de tópicos y reflexiones asociadas, ésta es una decisión que pretende más abrir a la reflexión, discusión y sistematización posterior, que agotar de modo alguno el tema, tomando en cuenta nuevos lineamientos que han llegado recientemente a estas latitudes.


Se ha tomado en cuenta a las instituciones procesales estatales, pues inevitablemente estaremos en relación a ellas en el arbitraje y resulta valioso considerarlas, también porque los operadores en la justicia arbitral y la estatal muchas veces son los mismos o participan en ambas realidades con sus modelos mentales, expectativas, interpretaciones, valores y prácticas.


En la primera entrega de este artículo comenzaremos desde la mayor amplitud que ha podido advertirse del tema, esto es, desde el juicio civil o de contenido privatista o disponible -en cuanto a sus pretensiones- sin tocar directamente, los denominados doctrinariamente principios formativos del proceso civil sino algunas prácticas observables más o menos deseables, para luego en una segunda publicación vincularlo a algunas consideraciones de sistemas de derechos no latinoamericanos de los cuales ha tenido noticias muy generales este articulista. Aventuraremos a gran riesgo, además, algunas consecuencias posibles en los arbitrajes y sus procedimientos, a nivel general desembocando en el ámbito probatorio específico.



II. ALGUNOS SUPUESTOS, HECHOS Y EXPECTATIVAS:


1.- La imparcialidad del juez


Se supone que el desapasionamiento y la falta de compromiso que implican la Pasividad Judicial, permiten que este supuesto se satisfaga, pues los jueces no deberían involucrarse o demostrar interés en las controversias que resuelven, ya que deben ser los espectadores de la contienda de los abogados, pues a solo ellos y sus clientes empece.


2.- Los recurso que consume el proceso


El supuesto anterior implica además, la irrelevancia en las políticas públicas que evalúan el tiempo y gastos que implica un juicio entregado a las partes. La justicia no evaluaría, o no debiera permitirse incidir -en principio- en rediseñar el sistema motivado por impacto costos de tiempo y recursos aplicados.


3.- Juego sucio tolerado en el proceso


Un supuesto implícito es que los razonamientos anteriores permiten entre otros vicios, los coloquialmente denominados juicios de emboscada, el juego de las dilaciones, ceguera de la justicia ante las estrategias de ocultamiento y engaño en las pruebas, aplicación restrictiva de las pocas facultades sancionatorias de conductas de las partes que puedan atentar contra una búsqueda de la justicia. Lo anterior impactaría naturalmente las sentencias que, más que ser consecuencia de la razonabilidad de las situaciones expuestas en el proceso, son una victoria esperable de la estrategia y táctica de las circunstancias formales, de las cargas procesales y las ritualidades preclusivas u otras equivalentes, manipuladas por los litigantes, en definitiva, limitando la actividad del juez a declarar un vencedor formal.


4.- La cuestión controvertida, oportunidad en que emerge y los estándares probatorios admisibles


Otro implícito de los sistemas tradicionales tal como son operados, es la tardía determinación y delimitación de la contienda, el paso por ritualidades previas sin contenido y sin responsabilidad para nadie de tener que omitirlas cuando el fondo lo amerita razonablemente, dilatando la entrada en lo realmente importante.

En los sistemas no administrados o conducidos, de ordinario se espera agotar toda actividad formal de las partes y luego, finalmente, decidir con lo que se desplegó o no ante la judicatura, procediendo como hemos señalado a declarar al victorioso -en estrategia y formas esgrimidas- a alguna de las partes, una agonía al perecer innecesaria.


Contradictoriamente a lo que podría estimarse, actualmente el derecho privado tiene altos estándares probatorios y de ritualidades asociadas, en circunstancias que la disponibilidad de los bienes jurídicos que encauza son siempre disponibles y de una menor entidad respecto de los que se ventilan en otros procedimientos.


5.- El ganancioso en la competencia


Este formalismo implícito supone la búsqueda del ganador de la competencia y no de la verdad de lo sucedido, que naturalmente no se condice con el sentido común que una comunidad, que esperaría otro nivel del rol de la justicia y que probablemente causa el juicio de poca credibilidad de resultado de la actividad jurisdiccional.


Como puede advertirse, la justicia del Estado se encuentra en constante tensión con el sentido común -que de ordinario- no se apresura a enaltecer la seguridad jurídica y positivismo que se pueda esgrimir por los operadores estatales como respaldo formal de la decisión jurisdiccional.


De esta manera surge la decepción de la comunidad que espera verdades materiales que decidan los conflictos, las cuales para ella quedan sin lugar en el proceso, tornando a este en definitiva en un instituto que padece de un cinismo desalentador.


6.- Las partes dueñas del proceso y el abandono de la dirección del juicio


La facultad de impulsar el proceso y la carga del demandado, la iniciativa en su propia defensa, que de ordinario conectamos a la disponibilidad de derechos y su encausamiento judicial, acarrean que el juez implícitamente renuncia a la dirección del juicio.


Un principio que hoy en día se desliza en la cátedra y el foro -que cada vez cobra más fuerza- se le opone radicalmente, consiste en que la expeditiva producción de la mejor justicia no podía ser dejada en manos de los abogados, pues su relativo interés en los casos dependería de factores que se contraponen con dicho objetivo. Este es un pensamiento reiterado en la literatura que trata el movimiento de case management, los abogados no son considerados completamente confiables para dejar a su criterio el ritmo del proceso. Varios autores sostienen que los abogados suelen verse afectados por intereses contrapuestos los que conducen a que no siempre actúen persiguiendo el mejor beneficio para sus clientes. Cobra interés, entonces, un rol activo del juez en la implementación del juicio.


7. Ritualidades vacías en el proceso


En los procesos civiles el llamado a conciliación, si bien es deseable, muchas veces en los hechos se presenta como anticipablemente innecesario, pues es tempranamente observable que alguna de las partes o ambas sólo esperan decisión jurisdiccional o sencillamente no desean colaborar. Es por esto que debiese existir un mecanismo expedito para anticiparlo y suprimir la diligencia; abona a tal criterio el observable, recurrente y confeso desincentivo o falta de presión que afecta al sentenciador para preparar e intervenir en arreglos previos a la sentencia.


Si lo anterior lo reflexionamos en un sentido inverso, esto es, que un llamado a conciliación -por ejemplo- sea trámite facultativo, utilizable y suprimible en todo tiempo para todos los intervinientes, tal vez sea más útil y realista su implementación.

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